自然状态有一种为人人所应遵守的自然法对它起支配作用。
【内容摘要】 新冠肺炎疫情的冲击，使建立系统、科学的公共卫生法治体系的任务迫在眉睫。2003 年的非典和此次新冠肺炎疫情防控中均暴露出我国公共卫生法治存在的一些问题。
公共卫生的治理不仅要求政府对公共卫生事务进行监督管理，亦要求政府承担起基本公共卫生服务的供给和保障。在调整方式上，公共卫生法律体系属于行政法的范畴，其调整手段亦主要表现为行政行为，包括但不限于行政指导、行政给付、行政强制、行政处罚等。其二，从上述学者所界定的公共卫生理念中，我们不难发现上述概念均一致地采用了手段与目的相结合的方式来界定现代公共卫生理念，即公共卫生技术与公共健康的结合。以传染病防治法律体系为例，在传染病防治领域，共存在三组纵向逻辑关系：其一，以《传染病防治法》为上位法，辅以《传染病防治法实施办法》《传染病病人或疑似传染病病人尸体解剖查验规定》《医疗机构传染病预检分诊管理办法》《铁路实施中华人民共和国传染病防治法细则》等下位法的传染病管理制度。另外，以秩序行政与给付行政为划分依据，虽然突出了理念与手段的差异性，但是两者亦非非此即彼的关系，往往在许多公共卫生问题的处理上，需要两者兼顾。
总体而言，基于效力层级的公共卫生法律体系划分，凸显了公共卫生法律之间的层次性。公共卫生监督与公共卫生法治监督是两个不同的概念，前者是公权力对私主体在常态下卫生条件、卫生状况监督与管理，本质上是公共卫生行政执法，属于公共卫生法治实施体系的重要组成部分。[11]但这恰恰中了执法实践的下怀。
否定判决如：张斌慧与上海市公安局静安分局交通警察支队行政处罚案，上海市第二中级人民法院（2009）沪二中行终字第2号行政判决书。在行政处罚中，则是行政机关。社会大众肯定不会认为强制醒酒扣押财物查封场所等明显限制人身自由和私有财产的行为措施，[45]不具有制裁性。[17]谭冰霖：环境行政处罚规制功能之补强，《法学研究》2018年第4期，第166页。
[59]参见湛中乐等，见前注[41]，第108-113页。行政机关没收了这一好处和需要，当然是对违法行为人的利益剥夺。
肯定者如王太高：论行政许可的中止，《法学》2014年第4期，第97页。因此，陈鹏提出了更具个案性的功能性考量标准，认为行政处罚的界定与其所要实现的具体功能有关，需要在个案中根据立法所期待的不同功能具体加以判断。[82]参见熊樟林：行政处罚的目的，《国家检察官学院学报》2020年第5期，第46-47页。[19] 不利益性至少包含三层指向：①从行为类型上来看，行政处罚是一种侵益性行为，既包括对物质利益的剥夺和限制，也包括对精神利益的剥夺和限制。
行政机关的量罚因素，已经不单单是违法行为，而是需要将治安形势民情高层政策等等与违法行为毫无关联的因素一并纳入考虑。超生由于违反了《社会抚养费征收管理办法》（2000年）第2条，属形式不法。从总体上来看，排污是社会生产不可避免的结果，不可能一概禁止，应允许适度排放。根据这一标准，行政处罚还必须是针对违法行为作出的，违法性是行政处罚的第二要素。
[38]参见章剑生，见前注[16]，第361页。报应性是行政处罚的目的要素。
在实质违法性判断过程中，存有两种判断方法：其一，单纯判断某一行为是否侵害了法益。参见熊樟林：行政处罚的种类多元化及其防控——兼论我国《行政处罚法》第8条的修改方案，《政治与法律》2020年第3期，第82页。
但责令限期改正却由第27条规定，不是行政处罚，只是一种教育整改措施。新法第2条增设了行政处罚的概念条款。生育权是一项基本人权，是法律赋予公民生育子女的权利，属于人民自由权的范畴。[40]但是，这不仅遭到了理论界的强烈质疑，[41]实务界也有立场相反者。[51] 由于形式违法性将违法对象理解为实定法规，有助于化繁为简，因而多为现行理论所认同。不同立法主体对违法行为的理解不尽相同，立法水平亦参差不齐。
权利具有价值正当性，但利益却是价值中立的。理论界有人持肯定立场，[72]也有人持否定立场，[73]甚至还有持中间立场者。
因此，在这一问题上，不利益性的判断漏洞，其实比制裁性更大。在前文中，我们虽然以不利益性代替了制裁性。
《深证市餐饮服务违法行为记分管理办法（试行）》（深市监规[2019]11号），深圳市市场监督管理局2019年10月31日公布。[32]参见章剑生，见前注[16]，第361页。
[46] 因此，制裁性几乎无法用以区分行政处罚与行政强制措施。[20]参见彭城信：现代权利视域中利益理论的更新与发展，《东方法学》2018年第1期，第100-116页。四、报应性：行政处罚的第三要素 （一）不利益性和违法性无法区别的行为 实践中，不利益性和违法性可以识别大部分处罚行为，但也有如下一些例外： 1.面向违法行为实施的行政强制措施 如果违法性可用以区分行政强制措施和行政处罚，那么，对于违法企业采取的查封场所扣押财物等行为，如何定性呢？它们是面向违法行为开展的，并且，《行政强制法》第2条中也明确提到了行政强制措施是为制止违法行为，[64]完全符合不利益性和违法性，似应被认定行政处罚。[67]张淑芳，见前注[66]，第81页。
注释: *东南大学法学院教授。实践中，诸如责令停工整顿责令限期改正之类的限制措施，很明显是具有不利益性的，都会造成相对人利益损失。
第三，区分责令停产停业与责令限期改正。典型如批评教育[8]和通报批评。
[66]这一方案的目的并不是区分行政处罚和行政强制措施，而是将二者视为一体，合并立法。五、结语 综上所述，行政处罚的理论定义可概括为：行政机关基于报应目的而对自然人、法人或者其他组织违法行为施加的不利益行为。
江必新等：《行政程序法概论》，北京师范大学出版社1991年版，第214页以下。违法性判断的主要任务是在构成要件该当性基础上进行价值评价，从而将法律精神所能容忍和许可的行为排除出去，实践中主要包括正当防卫、紧急避险、执行职务、义务冲突、被害人承诺等情形。因此，从形式法治上将征收社会抚养费定为行政处罚，并无不妥。只有综合运用二者，才能最大程度减少违法行为的认定错误。
[19]田中成明『法的空間―強制と合意の狭間で』（東京大学出版会，1993年）141頁。[68]实际上，以行为人是否违法为标准，行政强制措施可以针对违法行为（如强制戒毒）准违法行为（如查封扣押嫌疑人财产）非违法行为（强制测量体温）分别展开。
这一判断是形式违法性判断，是认定应受行政处罚行为的第一步，其在一定程度限定了行政机关认定的应受行政处罚行为，不会超出既有的行政处罚性法律规范。如前所述，不利益性是既已发生的利益折损结果，而非过程性和可能性的中间状态。
万红：道路交通违法记分的法律属性与立法完善，《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2014年第4期，第90-94页。本文系2019年度国家社科基金青年项目《行政处罚法归责性条款修改研究》（项目编号：19CFX023）的阶段性成果。
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